陈实：“新时代”检察职能多元发展激发理论研究纵深前行

　　陈实：中南财经政法大学法学院副教授、诉讼法系主任，中南检察研究院执行院长，中国刑事诉讼法学研究会理事，第六届湖北省十大中青年法学家。曾在《中国法学》《法商研究》等学术期刊发表学术论文多篇，曾荣获“中国诉讼法学青年优秀成果奖”“董必武青年法学成果奖”“全国检察基础理论研究优秀成果奖”等诸多奖项。

　　□保证刑事执行检察的顺利进行，可以通过评估研究、比较研究、改革研究的方式，以有效的理论研究促进实务工作的科学发展。

　　□在民事检察工作进入到新的历史发展时期之际，有必要对民事检察类案监督理论和实践问题进行研究，推动类案监督机制的发展完善。

　　□检察机关参与国家治理既是回应党的政策，也是检察制度的内在价值体现，还能够助推国家治理水平提升。

　　□检察公益诉讼以法律监督权的运行，激活其他治理主体和治理体系发挥作用，促进国家和社会的良法善治。

　　2019年至2020年间，最高人民检察院坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻党的十九大和十九届二中、三中、四中、五中全会精神，各项检察工作取得新进展。人民检察院主动融入国家治理体系和治理能力现代化进程，形成了“四大检察”“十大业务”的基本格局。在检察制度的改革过程中，投身于检察事业的实务工作者、专注于检察理论研究的学者立足于相关理论与实践，对检察制度相关问题进行了细致、敏锐的探究，为检察工作指引了方向。

　　刑事检察理论研究

　　刑事检察工作作为检察机关的重点内容，也仍然是学界研究的核心焦点。

　　（一）对法律监督职责的深化理解。中南财经政法大学教授徐汉明认为，检察机关法律监督职能的保障是“习近平检察改革系列观点”的重要内容，是新时代人民检察事业创新发展的基本遵循。最高人民检察院吴孟栓、米蓓认为，应当加强检察建议的刚性约束力，以履行检察机关的法律监督职能。

　　（二）“四大检察”格局下刑事检察的优化路径。“四大检察”格局建立后，如何“做优刑事检察”成为理论界与实务界的探讨热点。山东省沂南县检察院胡金华、张洪峰围绕构建刑事案件捕诉一体办案机制框架下的内部监督机制，创设性地提出“五大节点”流程化监督管理运行规则，以内部控制体系为刑事检察办案质效提升提供了机制保障。

　　（三）认罪认罚从宽制度中检察机关的主导地位得到认可。随着《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的出台，推进认罪认罚从宽制度成为检察理论亟待解决的课题。中国政法大学教授熊秋红认为，应当避免僵化的量刑规范、不充分的量刑信息来源、低标准的证据规则以及形式化的量刑建议审查机制所带来的结构性风险，应当保持量刑建议机制必要的开放性和量刑结果的可预测性，减少不必要的量刑偏差。最高人民检察院检察官曹东认为，检察机关的主导作用也意味着在证明标准、量刑建议确定程度及办案质量上的责任。广东外语外贸大学法学院教授周新提出了以认罪认罚从宽制度的建立和完善为重点的公诉模式转型。

　　民法典为认罪认罚从宽制度的完善提供了新的机遇。最高人民检察院第一检察厅厅长苗生明提出，以民法典为基准，严格依法履行刑事检察工作职能、职权，保护民法典所确立的民事权利不受侵犯、促进民事关系和谐有序。

　　中国社会科学院法学研究所研究员董坤提出，检察机关应以民法典中关于损害赔偿的规定为标尺，准确界定认罪认罚案件中的民事权利义务关系，做好当事人的“认赔”工作。

　　（四）企业合规不起诉成为新兴热点。学界对于合规不起诉的讨论集中在对域外制度的介绍、对本土合规不起诉制度的构建设想。北京大学法学院教授陈瑞华提出，合规不起诉存在检察建议模式和附条件不起诉模式，从激励效果而言各有利弊，建议从企业合规的适用对象、检察机关的罚款权、考验期、程序衔接等方面着手，对制度的合理性进行探索。三峡大学法学与公共管理学院教师贺江华提出，检察机关可以设立专门机构，动态评估企业刑事风险并及时提出矫正建议。北京大学法学院教授邓峰认为，由于法律制度中基础性条件的缺乏，导致合规在中国的施行存在着诸多困难，需要对其进行本土化改造。江苏省南京市建邺区检察院副检察长李勇认为，认罪认罚从宽制度可以作为我国刑事合规的基本法律依据，通过建立单位犯罪量刑指导意见、涉罪企业合规承诺、单位犯罪附条件不起诉等制度，推动检察职能由注重事后、消极预防向事前、积极预防转变。

　　（五）捕诉一体化的实践机制受到关注。随着检察机关内设机构改革、员额制的推行，捕诉一体化实施的正当性争论逐渐平息，取而代之的是对机制完善的讨论。最高人民检察院检察理论研究所研究员邓思清认为，完善捕诉一体办案机制，需要建立上级指导下的职务犯罪侦查案件捕诉一体机制，检察机关实行诉讼监督案件化办理，建立检察机关有效的内部监督制约制度。浙江大学光华法学院教授王敏远认为，检察机关的内设机构调整会加剧诉讼资源紧张的问题，因而捕诉一体是现有机制下的必然趋势，有助于保障犯罪嫌疑人权利。清华大学法学院教授张建伟认为，当前的内设机构调整体现了以刑法逻辑取代刑事诉讼法逻辑，内设机构的调整，意味着捕诉一体实施的必然性。山东省潍坊市滨海经济技术开发区检察院副检察长娄凤才认为，捕诉一体后审查逮捕、审查起诉由同一办案组或办案人员办理，在员额制的前提下，捕诉一体需要建立防错机制以保证案件质量。

　　（六）缺席审判制度中检察机关的职责问题得到明确。中国政法大学教授樊崇义认为，刑事缺席审判程序有利于打击腐败犯罪，但如果制度不健全，反而可能增加追逃追赃难度，应当赋予并保障被告人上诉权等基本权利。国务院参事甄贞认为，刑事缺席审判程序在适用范围上，还应增列被告人中途退庭、故意或过失使自己丧失诉讼行为能力的情形；将可能判处死刑案件予以排除；并完善缺席审判程序与违法所得没收程序的转换规定。中国人民大学教授陈卫东对缺席审判中的证据问题、权利保障、程序衔接进行分析，认为缺席审判不仅具有利益恢复的作用，还具有社会关系恢复的作用。此外，检察官的出庭、举证职责并不因为缺席审判而削弱。清华大学法学院博士袁义康认为，缺席审判程序的设立具有必要性。针对该程序有违刑事诉讼原则和证据规则等质疑,可以从该程序的性质与目的、功能和价值、诉讼规则契合性三个层面予以回应。北京师范大学刑事法律科学研究院副教授杨雄认为，应当协调好违法所得没收程序和刑事缺席审判程序的关系，完善被告人缺席案件的审查起诉、审理程序、送达制度，实现对缺席被告人的有效辩护，保障被告人缺席案件的程序和实体的正当性。

　　（七）刑事执行检察工作被强化讨论。派驻检察官与巡回检察工作并举，是刑事执行检察实践的新发展。中国行为法学会廉政研究委员会副会长王伦轩将刑事执行检察的监督对象界定为刑罚执行、刑事强制措施执行、强制医疗执行等三种活动，强调形成刑事执行与检察监督双赢多赢共赢新局面。江苏省常州市检察院检察长葛志军认为，刑事执行检察监督存在效果不明显、监督刚性有待提升、监督方式不够完善等问题，应从创新发展模式、创新办案模式的角度优化刑事执行检察工作。最高人民检察院第五检察厅副厅长刘福谦认为，应当将刑罚变更执行作为巡回检察的重点；将刑事执行检察与职务犯罪线索挂钩，保证检察官队伍的纯洁性。北京师范大学法学院教授吴宗宪认为，为了保证刑事执行检察的顺利进行，通过评估研究、比较研究、改革研究的方式，以有效的理论研究促进实务工作的科学发展。湖北省武汉市城郊地区检察院检察长王建中认为，提升刑事执行检察的质量，有必要加强检察建议的刚性约束力以及加强巡回检察的力度。最高人民检察院第五检察厅厅长侯亚辉结合疫情期间停止巡回检察的特殊情况，提出充分运用信息化手段，通过监控联网、视频巡察等非接触方式开展工作，为监管场所疫情防控提供了有力的法治保障。

　　民事检察理论研究

　　民事案件中检察机关也具有重要的法律监督地位。在民事检察理论研究方面，学者紧跟政策文件和最新法律法规，对民事诉讼中的类案监督、民事案件中检察建议以及检察机关的调查核实权进行了深入研究。

　　（一）类案监督成为重要抓手。2019年3月12日，张军检察长正式提出了“四大检察”的法律监督总体布局的构想。在民事检察工作进入到新的历史发展时期之际，有必要对民事检察类案监督理论和实践问题进行研究，推动类案监督机制的发展完善。

　　杭州师范大学沈钧儒法学院副教授余钏飞提出，相对于个案监督，类案监督更具普适性，其将法律监督与裁判规则的统一结合起来，更具司法正当性。中国人民大学法学院教授肖建国提出，类案监督侧重在对案件事实、争议焦点、法律适用问题等方面相似的民事案件在裁判尺度、裁判规则上的统一性上进行检察监督，根本目标在于统一法律适用，进而维护国家法制的统一和权威。最高人民检察院检察官滕艳军提出，开展民事诉讼类案监督有利于防止法院同案不同判，提升检察监督质效，同时也有利于推动社会治理，将民事检察工作转化为助力提升现代化社会治理能力的制度优势。上海市检察院检察官杨建锋认为，民事检察类案监督实践存在缺乏类案监督范式指引、对类案问题把握研判能力不强、参与社会治理程度不够等问题，应当探索形成体系化的监督范式，充分发挥民事检察指导性案例类案监督引导作用，通过开展穿透式类案监督积极参与社会治理，促进社会治理工作发展。湖北省检察院检察官毛婵婵也提出，要统一裁判标准，加强类案指导，推进精准监督和社会治理。浙江省湖州市检察院检察官程相鹏建议，将民事诉讼监督案件进行分类，在民事检察部门内部建立专业化办案组，进一步完善类案监督工作机制。

　　（二）检察建议的刚性作用被着重强调。2019年最高人民检察院根据工作实际制定《人民检察院检察建议工作规定》，为检察建议工作规范有序开展提供了更为具体明确的规范依据。张军检察长强调要“把所谓没有硬性要求的检察建议做成刚性、做到刚性”，阐述了检察建议“刚性”的具体内涵即要有硬性要求，并且要通过努力去做到。中国人民大学法学院教授汤维建认为，应当从两个层面理解检察建议的刚性，在规范层面，应当在现行立法的规范设定上强调检察建议的刚性效果，操作上应当以柔的方式获取刚的效果，这才是“将检察建议做到刚性、做成刚性”的基本定位。应当将检察建议的“刚性”理解为“有关单位应当予以配合，并及时将采纳纠正意见、检察建议的情况书面回复人民检察院”。这是法律对检察建议的权威性和实效性的保障。山东省检察院副检察长张振忠认为，检察建议的质量决定刚性作用，质量是检察建议工作的核心和生命线。监督不能高人一等，但要技高一筹、精准监督，对违法事项的认定和监督意见的提出必须具备扎实的证据基础和充分的法律依据，真正做到合法合理和切实可行。最高人民检察院法律政策研究室主任高景峰提出，应当从明确适用范围、坚持制发原则和规范制发程序等方面增强检察建议的规范性，从而提升其刚性作用。同时要通过提升检察人员专业素质、加强调查研究及专家咨询论证制度等多方面不断提高检察建议的质量。贵州省安顺市检察院检察官苟先涛认为，应当从完善相关配套制度、以“案件化”办理提升检察建议质量及创新工作方式方法等方面入手，扩大检察建议的影响力，提升检察建议的刚性作用。

　　（三）民事检察工作中的调查核实权被广泛讨论。民事检察调查核实权是法律监督权的下位权能，具有重要的工具性基础价值。然而目前民事调查核实权运行的实践效果并不理想。最高人民检察院第二检察厅厅长元明提出，司法实践中调查核实权行使效果不佳主要在于实践中有的检察机关行使调查核实权的情况较少及权力运行缺乏被调查人的配合这两方面。福建省龙岩市上杭县检察院副检察长李彪麒认为，当前实践中难以把握调查核实权的行使情形且调查核实权缺乏必要的保障措施，加之检察机关队伍现状与职责任务矛盾凸显，进一步影响了调查核实权的行使效果。北海市检察院课题组提出，民事调查核实权尚未形成成熟的运行机制，集中体现为检察机关调查核实能力不足、强制性保障措施缺乏及行使随意，致使民事检察调查核实权的运行步履维艰。肖建国指出，应当遵循有限使用原则，将调查核实权从事实证据领域扩张到实体法适用和程序违法上的调查核实权，以解决民事检察监督手段与法律监督目的之间不匹配现象和法律监督手段的缺位问题，从而增强调查核实权的刚性和可操作性。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市检察院检察官程辉认为，当下应当在充分厘清调查核实权重要性的基础上更新办案理念，明确调查核实权应用规范，赋予其刚性，整合检察机关现有调查核实力量，切实发挥民事调查核实方面应有的作用。此外，针对检察机关在行使调查核实权时如何与民事证据规则相衔接这一重要问题，贵州省检察院副检察长余敏提出，要严格践行证据时效制度，遵循举证责任分配制度，完善证据移送机制，同时强调调查核实取得的证据需经庭审质证，从而实现检察机关调查核实权行使与现行民事诉讼证据制度的有效衔接。

　　行政检察理论研究

　　行政检察具有“一手托两家”的功能，一方面监督法院公正司法，另一方面促进行政机关依法行政，是依法治国中的重要一环。

　　（一）行政检察在社会治理中的作用受到肯定。关于行政检察的定位，北京大学法学院教授姜明安提出，新时代行政检察的目标除了要注重监督人民法院依法进行行政审判，监督行政机关依法行政和保护公民、法人和其他组织合法权益，保护国家、社会公共利益目标的实现，还应注重促进行政争议实质性化解，维护社会关系和谐稳定目标的实现。华东政法大学法律学院博士张乾也表示，检察机关参与国家治理既是回应党的政策，也是检察制度的内在价值体现，还能够助推国家治理水平提升。

　　还有不少学者研究论证了其他监督方式和行政检察监督之间的关系。武汉大学法学院博士陈家勋跳出了固有检察机关视角的桎梏，指出行政检察是多元化国家行政监督体系的一环，同其他各司其职的监督活动一同为我国的法治建设贡献力量。但是行政检察只能起到一种补强监督的效果，弥补其他监督方式的不足。江苏省徐州市丰县检察院检察长陈仕莉等人分析了监察监督与检察监督之间的差异，监察侧重于对“人”的监督，而检察侧重于对“事”的监督，两者在监督对象、内容及阶段、监督方式与措施以及监督效力等方面存在明显的差异。建立两者之间的衔接协调机制是发挥现有公权力监督制度设计的内在要求。江苏师范大学法学院教师赵卿也提出了行政检察监督和监察委监督有必要相衔接的论断。行政检察监督和监察委监督之间存在诸多差异，保持着各自的独立性，但这两类监督并非毫无关联，在一定程度上存在着契合关系。

　　（二）行政检察的适用范围被多元区分。武汉大学法学院教授秦前红提出，行政检察监督是对“多方主体”实施公共行政的控制。行政执法、行政司法、一般行政规范性文件等应接受行政检察监督，行政检察监督的可能走向是发挥审查要求提请权协助合宪性审查。海南省儋州市检察院检察官崔声波认为，行政检察监督范围的界定以及路径需要在依法监督、重点监督、有限监督的框架下进行。对行政检察监督范围界定的法律依据既包括宪法的相关规定也包括诉讼法的相关规定。中国政法大学博士肖中扬认为，行政检察是检察机关为了有效地支持和促进依法行政，根据宪法授予其享有的法律监督权，以相关法律规定为基础，按照一定的法律程序，监督行政机关行使职权，并对履行监督职责过程中发现的损害国家利益、社会公共利益以及公民法人合法权益的违法行政行为进行纠正的活动。中国政法大学硕士朱立红提出，明确行政检察范围的当务之急是类型化行政行为。行政检察监督以行政行为类型化监督为体系建构，涵盖对行政法律行为和行政事实行为两大类行为监督，能够使检察机关法律监督的体系更加完整、层次更加分明。中国人民大学法学院教授杨建顺基于广义的行政检察职能视角，提倡检察机关可以积极探索“过期之诉”的解决。对法院超过起诉期限为由不予实体审理的行为进行检察监督，回应实质正义的诉求。上海大学法学院教师王林林提出，有必要探索有效的行政强制措施检察监督机制，保障涉公民人身、财产权益的行政强制措施依法依规运行。

　　（三）民法典时代与疫情时代行政检察的推进受到关注。最高人民检察院第七检察厅厅长张相军提出，行政检察需要以民法典为参照，行政检察监督中化解行政争议时，以民法典规定的平等、自愿、公平、诚信、公序良俗、绿色原则为指引，运用好民法典的相关规定。浙江省检察院检察委员会专职委员傅国云提出，疫情防控期间的行政检察需要聚焦于那些无理由擅自升级管控措施，甚至采取简单粗暴管理手段，影响正常生产生活的，可以通过磋商或者检察建议的方式，督促行政机关落实整改。

　　对于行政检察的调查核实权、如何发挥检察机关在实质性解决行政争议上的作用、推进非诉行政执行案件的完善与发展，学界也进行了相关研究与讨论。中国政法大学法治政府研究院教授刘艺认为，检察权的介入，解决了行政执法最后一公里的问题。杨建顺提出，人民检察院行使行政检察权，作出某种决定或者其他意思表示，均需要基于一定的信息，而该信息又需要通过一定的途径和方式来收集。于是，调查核实成为必要。张相军认为，目前的工作重点之一是探索行政检察前端参与社会治理机制，着力推动解决行政案件程序空转，行政争议实质性化解难的问题。姜明安认为，实质性解决行政争议并不是行政检察的唯一目标，还应当追求法治价值，不能为了化解行政争议而牺牲法治价值。

　　检察公益诉讼理论研究

　　党中央对公益诉讼检察工作高度重视。习近平总书记指出：“检察官作为公共利益的代表，肩负着重要责任。”2016年最高人民检察院、最高人民法院有关公益诉讼试点办法中称其为“公益诉讼人”，《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（下称《公益诉讼适用解释》）称其为“公益诉讼起诉人”。北京师范大学法学院教师唐璨认为，应确认检察机关在公益诉讼中的“行政公诉人”的身份，依法保障其行使相应的监督和诉讼权，如建议权、调查权、公诉权、抗诉权等职权。最高人民检察院检察官易小斌认为，检察公益诉讼以法律监督权的运行，激活其他治理主体和治理体系发挥作用，促进国家和社会的良法善治。检察公益诉讼参与国家治理中，检察机关居于督促、协同地位。

　　（一）如何优化检察机关公益诉讼调查核实权运行机制得到关注。调查核实是公益诉讼办案最核心的环节，它不仅是认定违法事实、确定公益损害的基础，也是推进公益诉讼检察工作高质量发展的重要保障。湖南省委党校副教授龙婧婧提出，虽然《公益诉讼适用解释》就检察机关在公益诉讼诉前程序中的调查取证方式选择予以了方向性列明，并规定了所涉机关、单位和个人的“应当配合调查”义务。但因该类义务设定“过于原则，可操作性不强、细节不到位”，使得其价值大打折扣。中央民族大学法学院教授熊文钊提出，应当通过明确公益诉讼调查核实权运行机制、建立公益诉讼调查核实权运行保障机制、搭建公益诉讼调查核实权运行配套工作机制、加强检察机关公益诉讼一体化办案机制建设等，强化检察机关公益诉讼调查核实权的实践运行。广东省广州市从化区检察院检察长陈宏提出，应为调查取证权配置适当程度的强制性，比如建立公益诉讼证据调查令制度。最高人民检察院第八检察厅厅长胡卫列认为应增加检察机关提起公益诉讼的刚性，宁夏回族自治区检察院检察官薛正俭认为，应当推动人民检察院公益诉讼办案规则等司法解释和地方性法规的制定，通过程序公开细化调查核实程序，提升调查核实程序的权威性，确立外部协作调查机制。

　　（二）行政公益诉讼中的审查标准与案件范围成为关注焦点。行政不作为的认定是行政公益诉讼案件中最常见、争议最大的实体性问题。华东政法大学法学院教授魏琼提出，是否接受并执行诉前检察建议的内容，是判断行政机关是否依法履行职责的形式标准。行政机关“形式作为但实质不作为”的认定，应以有效保护公益为目标，从行政机关处理问题的时间、方式、过错等角度，结合常识、理性进行实质合法性判断。浙江财经大学法学院教授张旭勇从最高检指导案例分析入手，认为在实践中“不依法履行职责”的职责范围不仅仅限于行政机关对相对人违法行为的初始处理，还包括对生效行政决定的执行。但生效行政决定的执行监督不宜也不应纳入行政公益诉讼，而不及时回复检察建议独立构成“不依法履行职责”，要特别注意行政公益诉讼案件的特殊性及其对履职期限的影响。

　　河海大学法学院教授王春业认为，应当拓展行政公益诉讼案件范围，对行政公益诉讼范围中的“等”作“等外等”解释。上海政法学院法律学院教授关保英主张拓展行政公益诉讼中的公共利益，应主要拓展公共利益维度、公共利益时空、公共利益类型、公共利益考量方式等，通过行政公益诉讼机制化、界定公益概念、概括加列举规定公共利益内涵、诉权主体自行选择、公共利益判定路径、公共利益作为最终依据等进路予以拓展。刘艺认为，生态检察已经成长为一支不容忽视的环境保护力量，下一步应该增强生态检察体系与政府主导的环境治理体系的合作与衔接，将生态检察体系纳入环境合作治理体系中。此外，武汉大学法学院教授洪浩提出，大数据时代的个人信息具有私有和公有双重属性。检察机关以法定诉讼担当的方式获得个人信息保护公益诉讼实施权，既具有法律规范层面的可容许性，还具有加强个人信息保护的现实必要性。

　　（三）刑事附带民事公益诉讼的协同机制建设被广泛讨论。当前刑事附带民事公益诉讼已成为检察机关提起公益诉讼的主要形式，但理论界对这一问题的研究并不充分。刑事附带民事公益诉讼综合了众多性质迥异的要素和程序，其功能、模式和机制方面的协同问题亟待解决。刘艺提出，在功能层面，刑事附带民事公益诉讼的社会保护和公益保护功能已得到较好协调并产生协同效应，但权益救济功能与社会公益保护功能仍须加强协同。在机制层面，我国刑事附带民事公益诉讼还需加强提起依据、受案范围、管辖、责任方式以及程序方面的协同。

　　在刑事附带民事公益诉讼的审理模式方面，中山大学法学院博士田雯娟提出，“先民后刑”的审理模式能调动被告人的积极性，促使其主动承担民事责任，也意味着环境公益诉讼中的起诉方胜诉率较高，案件的执行率更高。上海财经大学法学院教授叶榅平认为，应建立以“先民后刑”为主、“先刑后民”为辅的审理模式。“先民后刑”模式适用的主要情形应当是附带环境民事公益诉讼被告人认罪，并且现有的证据表明了被告人的行为确实已经构成了环境犯罪。“先刑后民”模式的适用范围主要是附带环境民事公益诉讼被告人不认罪以及环境刑事案件审理可能过分迟延的情形。仅有以上审理方式是不够的，还需要进行规则构建，对刑事附带环境民事公益诉讼的独立性、法官能动司法、“先民后刑”审理思路、调解机制、证据区分以及量刑情节予以完善和明确。

　　（四）检察机关提起公益诉讼的举证责任成为难点问题。浙江大学光华法学院教授章剑生认为，行政公益诉讼存在着“双重构造”的诉讼程序，检察机关启动督促程序需要满足两个法定要件，即“违法行使职权或者不作为”和“致使国家利益或者社会公共利益受到侵害”。对于这两个法定要件中的事实，检察机关应负有收集证据并加以证实的责任。检察机关必须就检察建议承担诸多证明责任。西南政法大学法学院副教授毋爱斌提出，在刑事附带民事公益诉讼中不存在证明责任倒置的情形。即便是基于环境污染罪附带提起生态环境侵权公益诉讼，检察院也应当承担侵权主观过错、侵权行为发生、侵权结果和因果关系四个要件的证明，这主要是基于检察院在诉讼中地位的特殊性，以及其在刑事案件中有较强的收集证据能力。