| 法律的全球化是指法律开始跨越国家的疆界,在世界范围传播、流动。法律全球化是全球化的重要组成部分,与科技和经济的全球化密不可分”。这是清华大学法学院教授高鸿钧对法律全球化问题进行的概括。法律全球化既具有学理性,但同时又有很强的现实性,经济全球化带来的是国际规则应用的全球化,而“地球村”的形成,又使法律这种本属于每个国家的治理文化在广泛的交流中相互影响、相互作用。 不久前,清华大学法学院主办的“法律全球化高端战略研讨会”在北京举行。在会上,来自宪法、民法、商法、知识产权、环境法等不同法律学科的学者就法律全球化问题进行了多角度的阐述,同时对法律全球化这个概念本身也提出了不同的看法,法律能不能全球化,如何全球化等问题,事实上,在学界也是存在着各种争议的。 本版对此次会议中的部分精彩发言进行选登,以飨读者。 编者 走向强国的中国法律 吴汉东(中南财经政法大学校长、教授): 本世纪的第二个十年,对中国的命运和前途至关重要。中国要从一个世界大国走向世界强国。很多人都在探讨,走向世界强国的中国法律,但是我想,如果没有一个作为世界强国的法律文化和制度文化作基础,这种强国的法律制度的建构是不可想象的。 那么,现在我们来评价中国的核心竞争力,书生之言,学者之见,我认为是,硬实力较硬,软实力太软。所谓“硬实力”,它指的是一个国家的基础资源、科技实力、经济实力等这些可以支配的力量。“软实力”,是美国学者在90年代所提出的一个概念,我觉得其最核心包括三个方面:一个是民族精神的凝聚力。一个国家是一盘散沙还是众志成城,有没有一种共同的、崇高的价值理念的追求；第二个是民族文化的影响力。有些文化学者说,只有是民族的才是世界的。其实反过来说,你是民族的,未必就是世界的。你的文化创新力,你的文化产业的竞争力在国际上有没有一席之地。现在我们看到全球的文化市场,美国要占到43%,欧洲要占到3.4%,中国占多少?中国在整个亚洲也只占到大概不到2%,连韩国都有5%,日本有10%。所以我们的文化“走出去”战略,目前的现状堪忧；第三个是意识形态、价值观念和社会制度的吸引力。我觉得这也是一个国家软实力的重要表现。因此中国要走向世界,我觉得要伴随着法律全球化的进程,恐怕我们的制度文化、法律文化必须先行。 王振民(清华大学法学院院长、教授): 对于法律全球化,这些年,不同的大学、法学院,都感受到了全球化的冲击。比方说,我们经常可以接到一些电话,问我们有没有人懂蒙古法律,有没有人懂非洲的法律,有没有人懂拉丁美洲的法律……为什么?因为我们的公司、我们的企业已经走到了那里。这些国家的公司、企业也来到了中国。由此产生了一系列法律上的纠纷、法律上的冲突,是我们始料不及的。以前我们的大学法学院,仅仅满足于是传授中国的法律知识,但现在已经远远不够了。特别是这几年,我们看到针对中国的贸易诉讼纠纷越来越多。 在过去,要取得一个国家的财富、取得一个国家的资源,必须要派军队,把它占领,那么在今天呢,通过这种法律诉讼,通过法律战,可以达到同样的效果,而成本大大降低。今天不需要派军队,只需要派律师就行了。派律师,发起一个诉讼,通过国际的诉讼机制达到同样的目的。比方说我们这几年遇到了很多这样的法律诉讼。针对中国的法律诉讼、冲突、纠纷,是全世界各国中最多的,但显然我们的法律界对此的思想准备不足。一方面缺乏这方面知识的储备,我们不了解其他国家的法律；另一方面缺乏这方面的人才储备,了解这些国家法律的人太少。 过去国与国之间冲突的解决主要是靠军队,而现在主要是靠法律诉讼,而且这样的法律上的诉讼纠纷,不仅大国之间是可以打的,小国也可以打大国,而且小国打大国不一定会输。这是我们这几年感到特别受震撼的。我们在国际诉讼中连续败诉,他们拿国际规则,法规的全球化形成的一些国际规则来逼着你改你的规则,改你的制度。但是知道这些国际规则,知道这些国际诉讼和外国法律的人才非常少。不是说所有大学的法学院都要做这些事情,那是不可能的,成本高。但是至少对一个国家来讲,有几所法学院,有几所大学应该培养这种国际型的人才。这是我们今天开法律全球化这个会的一个意思,也是我们长期思考的一个战略问题。为什么叫“战略问题”?这是一个国家的战略问题,既是教育的战略问题,也是国家法治建设的战略问题。 张中秋(中国政法大学法律史学研究院常务副院长、教授): 我认为,不能简单地理解全球化,从哲学上讲,世界永远是多样的统一。从中国的哲学讲,万物是相辅相成的。这个世界不仅仅是西方的,而是由西方的与很多非西方的共同组成了人类世界。为什么要以一种人的生活理念来涵盖、代表全人类的理念?理由何在?如何实现? 现代社会,法律解决纠纷是文明的标志,而大部分人对法律作为解决纠纷的方式也不是心服口服。全球化是一个非常复杂的问题,不能简单理解,我相信全球化的方向和潮流,谁也阻挡不了,但在其中依然有非全球化、本土化、地方化等因素的交互存在,正因为这些因素的存在,在多样的不同中才能够产生出共同的全球化,即趋同,但非绝对化同质化。 我理解的法律全球化是从大视野来看法律,那么不单单是看今天,看未来,这个视野也可以向后拉,向前拉,向上拉。要用大的视野来观察世界法律发展的图像和前景。用时间的长度和哲学的高度来把握和认识法律发展的图像和前景。站在中国人的立场上,我对全球化的大多数国外部分都不太熟悉,我只讲中国法,即从大视野来看中国法。在全球化的大框架下,我们可以发现,中国法的过去,中国法的今天和中国法的未来。我观点是,如果从大视野出发,传统中国法就是世界性的,它是中华法系的母法,中华法系在此基础上构成了具有世界影响的法律体系。传统中国法本身就是当时的世界性法律体系,也可以说是部分的全球化。那么,今天的大视野下的中国法,就是两岸四地可能有一个大中国法的构架,如果构成的话可能对人类产生重大贡献。 以宪法凝聚国家共识 韩大元(中国人民大学法学院院长、教授): 我认为所谓的全球化是我们需要与其他国家的文明共享的价值共识宪法共识。恰恰中国就缺乏这样一种共识。中国社会目前存在很多奇怪的现象,其根源就是我们缺乏通过宪法塑造起来的共识。没有这种共识,就没有信任,就没有社会的诚信。 不管是什么全球化,我觉得一个国家的主体性是非常重要的。我们强调中国特色,不在于制度上的特色,而在于学术的主体性。在国际化的背景下,当我们谈及学术问题时,中国学者谈论的出发点还是中国人生存的实践。把中国的实践用学术语言加以表述让外国人听得懂,也就是自己的学术在全球化背景下具有一定的价值。我们中国现在欠缺的是学术的话语和学术的表达。我认为我们中国人的实践往往借用的西方解释的话语。真正中国人的情感,中国的理念,中国的方式,又很难表达出来。中国人应该有中国人自己的学术话语,恰恰我们欠缺这一方面。在全球化的背景下,回到我们中国学术的本土,寻找我们学术共同体的语言,是我们需要考虑的。 另外,要真正的潜心做中国在全球化背景下的转型,应该从宪法考虑。因为宪法里面凝聚了人类社会都具有的人性、尊严和自由。宪法是普适性的价值,所以我们现在可以说,宪法是众多法律中人类最容易接受的共同语言。没有哪个国家是不尊重宪法而治理国家的。所以立宪者的理念就是人类共同的价值。中国要想融入全球化背景下法律文化的发展,应高度尊重我国的宪法。真正实现宪法中的尊严和自由。这一方面中国法治是最缺乏的。大家都谈宪法的重要,但恰恰过去三十年我们忽略了宪法。没有宪法权威我们就无法期待有一种共同体的宪法价值。通过宪法的理念,公民有自己的道德,政府有自己的道德。社会需要有个基本的共识,有个基本的底线。因此我觉得这次的题目要把人类所能分享的作为人权的价值作为共同的原则遵循。 林来梵(清华大学法学院教授): 我认为我们公法学的研究会受到法律全球化的影响,而且法律全球化的进程对我们宪法学的研究方法也会带来重要的启示。比如说,全球化是否就意味着美国化,我个人觉得,全球化不可能意味着特定国家或者地区,其分量的过大化,或者说独大化,一个国家独大的时代并不是当今全球化的时代。全球化肯定是意味着多元平衡的政治力学关系的形成,可能在这个格局中有一个国家会特别重要,但它不可能独大,其他地区或者其他国家的力量也会进入到这个格局当中,形成一个新的多元的综合性的平衡。那么这样的一个进程对我们宪法学的研究,乃至对整个的法学研究都具有重要的启示意义,比如说我们过去所用的比较法学,我们可以发现,过去的比较法研究,在一定程度上,可能会重视一个国家和另外一个国家之间的比较研究,或者说至少会把比较重要的分量放在这一点上。但是,在法律全球化进程不断发展之后,可能就给我们带来一个启示,是否应该进行一种更加多元、综合的比较研究,才能得出一个可靠的结论?比如说,既要重视发达国家或者法治成熟的国家的经验、实践的研究,同时也要重视发展中国家在法治化进程当中的一些经验教训,进行一种多元的综合,而不是我们写起论文来就是三个步骤,第一个步骤,就是我们中国某个法律制度的现状和困境；第二步,美国或者德国的做法；第三步,中国也必须这样做。这样的一种点评式的、单层化的比较法的研究,我觉得在法律全球化的时代,可能已经过时了。因为法律全球化给我们强烈的启示,世界是更加宽广的,问题是更加复杂的。当我们去向国外吸收、学习有用的经验时,实际上有多种选择项已经全在于我们的视野。我觉得这就是法律全球化带给我们的启示,这种启示我们宪法学也应该接受。因此,作为一个宪法学的学人,我呼吁并且拥抱法律全球化。 知识产权保护一体化 吴汉东(中南财经政法大学校长、教授): 在私法领域,知识产权是一体化、国际化形成最早、程度最高、影响最大的法律部门。知识产权从国内法走向国际法,乃至成为全球共同遵守的法律规定,大概走过只有两百年的时间。以1883年《保护工业产权巴黎公约》和1886年的《保护文学和艺术伯尔尼公约》为开端,发展到今天,在一旦有了世贸组织之后,保护知识产权就成为国际经贸领域必须遵守的游戏规则。这几年,我做过很多场高层讲座和普法讲座。有许多人都会质疑中国为什么要参加如此高水平的WTO知识产权协议。我对此有两个基本观念: 第一,不能离开对外贸易谈中国的经济发展,中国当今的市场经济已经融入经济全球化潮流之中,我们不可能抽身而退。加入世贸十年,中国目前的GDP总量已经是世界第二大经济实体；工业制造领域的份额已占全球的19.8%,并取代美国成为头号工业制造大国；中国GDP增长对贸易的依存度已接近70%。第二,我们不能离开知识产权保护来谈论中国的对外贸易,中国已经是WTO协议的缔约方,因此我们必须遵守知识产权的游戏规则。但是,可以看到,当代知识产权制度的一体化和国际化,比之于19世纪下半叶到20世纪初,是完全不同的。 当代知识产权制度的一体化有两个重要特点:一是以WTO为框架推行高水平的知识产权保护,国际公约里就有最低保护标准原则,实际上这是各国、各地方知识产权制度一体化的国际法基础,我们只能就高,而不能就低,规定了知识产权的保护对象、权利内容、保护期限、执法程序。坦率地说,当代的一体化确实是权利的高度扩张、权利的高水平保护,这是不争的事实。我们既是传统发展中国家,又是新兴工业化国家,我们必须适应规则。 第二个特点是:当代知识产权制度以执行机制和争端解决机制为后盾,推行高效率的知识产权保护,这和过去时代也非常不同。在过去也有大大小小的公约几十个,发展历史也有一两百年时间。但为什么WTO的TRIPS协议这么厉害?因为它规定了程序法的执行机制和多边争端的解决机制。程序性规范在过去的公约里是由各国的国内法解决的,但是WTO非常厉害,它不仅规定实体规范,也规定了程序规范。因此,我们加入WTO的一揽子协议,要么接受,要么走开。这种情况之下,我们就要充分认识到知识产权制度的一体化与国际化,对中国相关法律环境建设所带来的挑战。 创制规则就是全球化 王保树(清华大学法学院教授): 我们去年的商法论坛讨论过公司法一体化的问题,在讨论的过程中,我也注意到,国内外学者的看法不是很一致。有支持者,也有独立的,甚至反对的声音。我个人的看法呢,我是支持法律全球化这个主张的。 梳理经济发展,我有一个看法,过去我们说的共产主义,不能在一个国家最终实现,大伙可能都有这个看法；给我的印象市场经济也不可能在一个国家最终实现,肯定也得靠世界。不管是小国家还是大国家,市场经济走向,肯定得从一个国家到世界,世界反过来对其进行影响,它再提高,就这么反复地互相地影响,然后得到发展。在这样的发展市场经济的过程当中,资本的流动,人的流动以及货物和服务的交易,绝对是要超出一国范围的,是不可避免的。所以,在这样的情况下,如果你的规则局限在一个国家,那你没法跟别人交流,也就意味着你的市场经济在世界上永远处于劣势,而不能处于强势。 一个国家如果经济不发达,规则落后,世界交易中当然不能倚赖你的规则,必然要选择更先进的规则,更能汇集各国商人的规则。我们2005年的公司法吸收的一些制度,有的是直接从美国拿过来的,有的是咱们还没有资格直接拿过来,间接从欧洲人和日本人的规则中拿过来的,从而与我们的实践相结合。去年我们开会的时候,外国的专家跟我讲你们中国2005年的公司法这一法律文本,排名世界第六,地位挺高。但是你们实施得不怎么好。2005年公司法文本非常明显地吸收了各国的制度,但是也不是简单地吸收,它已经融入了中国的文化。这个融入也非常有必要,既引入了先进的规则,又注意了在中国能够适用的问题,因为毕竟要考虑本国的文化传统。在这样的情况下,能够使法律制度提升到一个新的水平。 我认为,全球化可能既是一个不可避免的现实,同时也是一个过程。之所以说它是一个过程,我有这么几点意思:第一,很明显,在一个有了区域组织的地方,像最典型的欧盟,它在趋同化、全球化。当然,它首先是区域化,如果有几个大的地方在区域化了,超出了一国范围了,它当然更有利于全球化的发展。另外,不要把全球化的规则理解成一定是同一个模式,从欧盟来看,除了从理念上提倡这一点以外,其在具体的规则上也已经有了很明显的体现。并不是说欧盟的整个规则都到欧盟的各个国家直接适用,我们大家知道,欧盟的规则是分不同种类的,比如规则是直接适用的,指令则不直接适用,它是用来协调立法的。同时,也别以为全球化是同一个模式,可能它是多种模式并存,但最后它是会通过多种形式来实现全球化的。我还是那个说法,之所以我们有这样的认识,之所以我们需要作出努力,是因为我们注意到了这种不可避免的趋同化和一体化的趋势。这种努力会促进这种全球一体化,但是不可能明天早晨就可以实现这个全球一体化。 崔建远(清华大学法学院教授): 关于法律全球化,吴汉东教授认为知识产权领域是首屈一指,那么,民商法领域肯定是位居第二。因为,世界范围性质的法律文件,在民商法领域就有若干。比如1980年的《联合国国际货物销售公约》,它就把买卖领域的规则加以统一。它通过吸收大陆法系和英美法系的精华,并通过两个法系的妥协,形成了世界范围性质的法律公约。 从简单的形式逻辑来看,创新和全球化似有矛盾。但实际上,如果我们的创新能被全世界所接受,那就是全球化。我们不能老是以遵循既有规则的方式全球化。我们一定要对创制规则予以高度重视。我们的有些创新往往是无意识的和不自觉的,对于这些创新,我们心里一般还多有批评态度。可是,这些创新后来可能也会产生影响,走向区域化和全球化。比如在物权法领域就是这样,中国的民法起步晚,物权法起步更晚。虽然起步晚,基础弱,但我们却形成了世界上最复杂的物权变动规则,这里面没有一定的智慧,肯定是玩不转的。比如意思主义的物权变动规则,包括地役权、土地承包经营权等,比如形式主义的变动规则,包括不动产抵押权、质权等。这些法律其实是为解决中国实际问题而形成的,因此,为迁就中国实务形成的法律规则,虽然在学理层面未必完美,但也有意想不到的效果。所以,中国一定要有自信,不能妄自菲薄。为解决中国实际问题,也带来了意想不到的效果。 第二,我们要有意识地引领世界潮流,要主动创造规则。这样的范例,美国最突出。美国利益的实现,经常是通过要求大家遵循游戏规则达成的,这往往比战争所获得的利益更大。美国人从游戏规则中获益无穷,我们则损失惨重,这点应引起足够的注意。中国要想不再沉默,不再睡眠,就应当主动制定规则,这就需要具备一些要素,包括硬实力和软实力。这需要我们要有深厚的法学素养和完善的法律理论。我们不仅要有学习他国的胸怀,也更要有创新的勇气。 全球化语境下的刑法 张明楷(清华大学法学院教授): 实际上,刑法全球化也不比其他法律领域低。一旦我们加入国际条约或公约,我们就有义务要把它转化为国内法。我们要在刑法中加入这些规范。比如劫持航空器,过去是以反革命罪定罪,但一旦加入相关公约,就要修改相关条文。再比如在最近刑法修订中,对于国际公共组织和外国政府官员的行贿,由于我们已经加入相关的反腐败公约,这就要求在刑法修改中反映出来。 我们刑法领域也面临将国内法推广到国际上的问题。比如,关于没收财产的条文,其他国家都没有,它们只有罚金制度,我们没收财产则是针对合法财产,外国没有这样的条文。但现在在我们的交流中,他们觉得这样的条文规定挺好。尤其是针对恐怖犯罪,他们认为这种条文设置就很好。因此,我们也的确要有自信,不能够总是妄自菲薄。 刑法全球化已经不可避免,比如网络犯罪问题,比如电信诈骗问题。在全球化时代,过去刑法上的管辖权问题,就遇到很多新的挑战,很多棘手问题都会陆续出现。 另外,关于法律全球化和法学全球化的关系问题。我们一直有一种观念,认为立法层面应该学国外,而在刑法学领域就不能学国外。立法可以借鉴,但法学要有中国特色,这里面是否有不和谐的地方?光是借鉴条文,而不学习相关理论,那么,如何解释这些条文呢?问题在此就会凸显出来。我们还是必须在法学上多借鉴,而不能走得太远,该全球化的就全球化,该保留的就保留。 环境制约着经济主权 王明远(清华大学法学院教授): 我们谈全球化的时候,我们有地方性的环境法,我们有全国性的环境法,我们还有地区共同体的环境法,比如典型的是欧盟这种超国家的共同体的环境法；还有全球法,比如说气候变化、生物多样性、臭氧层等等。其机制恰恰是一加一小于二。这个时候对各主权国家来说,主权国家充分地维护自身的经济发展的利益并尊重自身的国家意志的话,可能会导致全球生态系统的恶化和崩溃。这个时候有必要对国家主权进行限制:国家一方面享有环境主权,另一方面,国家主权不能损害“他我”,不能损害整个人类的生态环境。因此,环境主权应当出现相对化的趋势。否则就没办法来处理这样一个整体性的危机。这个时候就需要国家之间进行谈判,达成一致、妥协,进行自发的调节,这是一种模式,这种模式有时候很有效,有时候会出现僵局,比如气候变化谈判很难取得进展。 对我们这样的大国来说,资源环境问题首先是一个内部经济成长的基础,但另一个方面其在国际上是一个外部继续增长的空间问题。比如说气候变化的排放权受到控制,那么我们国家的经济规模以及能源利用规模总量都会受到很大的限制,对我们的经济主权是一种变相的制约。我觉得很多很多问题需要进一步地学习和讨论。 稿件由清华大学法学院“法律全球化高端战略研讨会”提供 鲁南文字整理来源法制网——法制日报) 
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